举证责任的承担

    惩罚性赔偿的构成要件强调当事人一方具有主观上的故意，那么，应由谁对于故意承担举证责任呢？

    根据法学上通常的举证责任分配原则，开发商的故意是否，应根据合同责任，适用过错推定，即只要发生开发商未能实际交房的（此处仅指实物交房，不包括权利取得），就可推定开发商有过错，从而适用惩罚性赔偿。这无疑会扩大《审理商品房的解释》中惩罚性赔偿的适用范围。反之，是否应根据侵权责任的举证原则，由购房者承担开发商故意的举证责任？这对于购房者又实在是一种苛求，因为故意是开发商实施行为时的一种心理状态、主观态度，隐藏于行为人的内心，购房者是很难了解的，且这种内心的态度很难以证据的形式表现出来。

    既然如此，是否可以考虑将《审理商品房的解释》中规定的５种适用惩罚性赔偿的行为作为开发商需履行的法定告知义务。该解释中规定的５种情形，其中３种情形成立的前提是“故意隐瞒”，１种是“未告知”，另１种是“一房多卖”。由此可见，既然法律规定不可“故意隐瞒”、需“告知”，那就可以将上述４种情形视为开发商的法定告知义务。开发商只有证明其已履行了上述告知义务，才可免除承担惩罚性赔偿的责任。反之，即可推定开发商是故意的，从而适用惩罚性赔偿。这也体现了对处于“弱者”地位的购房者以侧重保护。此外，对于“一房多卖”的情形，可视为是开发商需承诺的内容，因为开发商作为商品房的出售方，根据法律规定其应对该商品房及其权利承担瑕疵担保的义务，而“一房多卖”显然违背了其对该商品房的权利担保，也违反了诚实信用原则，因此，其可在与购房者签订商品房买卖合同时，先对所出售商品房及其权利进行承诺，作为其履行合同义务的担保。

    具体在操作中，开发商可以在商品房买卖合同的补充协议中，声明其所出售的房屋不具有欺诈的三种情形且承诺不会发生恶意违约的两种情形。一旦发生，购房者依据该补充协议中的约定，即可诉至法院请求适用惩罚性赔偿。

    惩罚性赔偿数额的计算

    惩罚性赔偿额的计算一般有两种方法：一是确定为补偿性赔偿的倍数；二是设定最高额。这两种计算方法，都既有一定的合理性，又有一定的缺陷。目前，我国在商品房买卖中采用的是前一种计算方法，即将惩罚性赔偿设置为已付购房款的一倍以内。这固然属于一大崭新尝试。但若考虑到房价攀升等一些客观因素，就会发现，法定的一倍以内的倍率未必合理。

    基于此，笔者认为，在商品房买卖中应允许双方当事人在违约金之外，可约定惩罚性赔偿的内容。虽然惩罚性赔偿一般是法定的，不应允许当事人自行约定，但是，商品房买卖中的惩罚性赔偿的内容，可以视为是一种违约金，只不过是合同双方对于不同类型的违约约定了不同性质的违约金，这并不违反法律规定。首先，商品房买卖合同强调的是双方当事人的意思自治，只要双方当事人愿意在合同中加入惩罚性赔偿的内容，那么只要不违背法律法规的强制性规定，那么该条款可以视为双方预先对于对方给自己可能造成损害的事先估算后，而采取的额外保护措施。另一方面，合同责任中是适用违约金还是惩罚性赔偿的内容，则应根据具体的违约情况来适用。此外，对于违约金过高或过低的，法律上规定可以调整，对于惩罚性赔偿的内容因其亦属于一种违约金，那么法官也可根据当事人的诉请及其提供的证据进行适度调整。